Start-up innovative: a cinque anni dalla costituzione, la società è fallibile

19 set 2022

Avv. Iftin Ebe Hassan e Dott. Alberto Saraco  

 

“Il termine quinquennale di non assoggettabilità della start up innovativa a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3 e succ. mod. decorre dalla data di costituzione della società, e non dalla data di deposito della domanda e della autocertificazione del legale rappresentante in  possesso dei prescritti requisiti formali e sostanziali, cui consegue l’iscrizione nella sezione speciale delle start up innovative presso il Registro delle imprese, a norma dell’art. 25 del d.l. n. 179 del 2012.”

 

Il caso.

La società E. S.p.a., esercitante l’attività d’impresa nella forma della start-up innovativa, veniva dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Padova a seguito del ricorso proposto da un creditore della medesima.
Avverso tale pronuncia, la predetta società proponeva reclamo ex art. 18 l. Fall., il cui procedimento si concludeva con un provvedimento di rigetto della Corte di Appello di Venezia.
La società proponeva ricorso per Cassazione, rilevando la violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 25 comma 2, lett. b) e comma 8 del d.l. 179/2012 e ritenendo erronea l’interpretazione del giudice del gravame circa l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine quinquennale di esenzione dalla fallibilità delle start up innovative alla data di costituzione della società piuttosto che alla data d’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese.

 

Brevi cenni sull’attività d’impresa nella forma della start up innovativa.

L’esercizio dell’attività d’impresa nella forma della start-up innovativa trova organica disciplina con l’entrata in vigore del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179.
Il legislatore, al comma 2° dell’art. 25, individua i requisiti che attribuiscono a tali attività d’impresa la qualifica ex lege di start up innovativa e ne garantiscono, per l’effetto, l’accesso ad un regime speciale di favore.
In sintesi, il nostro ordinamento riconosce come start-up innovative quelle società costituite nella forma di società di capitali o, parimenti, in forma cooperativa, in possesso dei seguenti requisiti:[1]
  • costituite da non più di 60 mesi;
  • residenti in Italia, o in uno Stato aderente allo Spazio Economico Europeo, purché abbiano una sede produttiva o una filiale in Italia;
  • fatturato annuo inferiore ai 5 milioni di euro;
  • non quotate in un mercato regolamentato, né su un sistema multilaterale di negoziazione;
  • gli utili non devono essere (e non devono esserlo stati in precedenza) ripartiti tra i soci;
  • svolgimento di attività, in via esclusiva o prevalente, di sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
  • costituite non a seguito di fusione, scissione, cessione di azienda o ramo di azienda;
contestualmente, il nostro ordinamento richiede il possesso di anche solo uno dei seguenti requisiti, tra loro alternativi:
  • sostegno di spese in ricerca, sviluppo e innovazione pari ad almeno il 15% del maggiore valore tra fatturato e costo della produzione;
  • l’impiego di personale altamente qualificato (soggetti impegnati in attività di dottorato/ricerca od in possesso di laurea magistrale);
  • che la società sia titolare, depositaria o licenziataria di almeno un brevetto o titolare di un software registrato.
Ultimo, ma non meno importante, è il requisito di cui all’art. 25 comma 8°, d.l. n. 179 del 2012, ove il legislatore ha previsto l’iscrizione della società nella sezione speciale del Registro delle imprese quale condizione necessaria per il riconoscimento della qualifica di start up innovativa e dell’applicabilità della disciplina contenuta nel predetto d.l.. Ai fini di tale iscrizione, al comma 9°, è richiesto che il legale rappresentante della società depositi presso l’Ufficio del Registro delle imprese un’autocertificazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per l’identificazione della start-up innovativa.
 

Commento.

Con l’ordinanza n. 2398/2022, la Suprema Corte di Cassazione è intervenuta nel dibattito giurisprudenziale inerente all’individuazione del dies a quo da cui decorre il termine quinquennale di esenzione dalla fallibilità delle start-up innovative, definendo i contorni della normativa di riferimento.
L’art. 31, comma 1°, del decreto-legge n. 179/2012 dispone espressamente che “la start-up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 12 gennaio 2012, n. 3” (ovvero i procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio). Pertanto, rilevato lo stato d’insolvenza della società, non è possibile dichiararne il fallimento, mentre, per espressa previsione di legge (art. 14-ter, legge 3/2012), la liquidazione dei beni è riservata alla stessa start-up.
Il regime di favore appena menzionato non è, però, contraddistinto dalla perpetuità, come si evince dal quadro normativo. In primo luogo, gli stessi requisiti ex lege richiesti per la qualificazione start-up innovative, richiedono che:
  • la costituzione della società non superi i 5 anni (ex art. 25, comma 2° lett. b, d.l. 179/2012);
  • mentre, per le società già costituite nei 2, 3 o 4 anni antecedenti l’entrata in vigore del decreto-legge n. 179/2012, le stesse possono giovare del regime di favore, rispettivamente, per un periodo di 4, 3 o 2 anni a partire dalla predetta data.
A ciò si deve aggiungere che l’art. 31, comma 4°, del predetto decreto-legge sancisce che alla scadenza dei termini summenzionati, così come nel caso di perdita anticipata dei requisiti, venga meno l’applicazione della disciplina speciale.
La questione inerente all’individuazione del dies a quo da cui decorre il termine quinquennale di esenzione dalla fallibilità delle start up sorge laddove vi sia una differenza tra l’anno di costituzione della società e l’anno di iscrizione della stessa, nella sezione speciale del Registro delle imprese.
Nel caso di specie, la Corte di Cassazione evidenzia come, alla luce del quadro normativo di riferimento, il dies a quo sia quello della costituzione della società e non quello dell’iscrizione nella sezione speciale riservata alle società start-up. Pertanto, rilevando come fosse decorso un periodo di 6 anni dalla costituzione della società (novembre 2013) all’intervenuta dichiarazione di fallimento (luglio 2019), la Suprema Corte ha rigettato il ricorso.
Nel sostenere la propria posizione e la conseguente perdita del requisito temporale di cui al comma 2, lett. b) dell’art. 25 d.l. 179/2012 della ricorrente, la Suprema Corte pone in evidenza due profili, ovvero:
  1. la relazione illustrativa al decreto-legge n. 179/2012, che fa espressamente riferimento alla costituzione, evidenziando come il computo dei 48 mesi (poi aumentati a 60) parta dalla data di costituzione della società;[2]
  2. la previsione di cui all’art. 31 comma 4° sancisce, in ogni caso, la cessazione del regime di favore per le start up innovative alla “scadenza dei cinque anni dalla data di costituzione della società”.
Pertanto, a conclusione del ragionamento della Corte, se è pur vero che l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese è condizione necessaria (ma non sufficiente) ai fini della qualifica di start-up e della conseguente applicazione della disciplina di favore di cui al d.l. n. 179/2012, le “agevolazioni” derivanti sono garantite esclusivamente nei primi cinque anni di esistenza della società, e quindi entro cinque anni dalla costituzione della stessa.
 
 
 
 

 

 

 

[1]G. GARESIO, La fattispecie, in O. CAGNASSO – A. MAMBRIANI (a cura di), Start up e P.M.I. innovative, Dottrina Casi Sistemi 39, Zanichelli, Torino, 2020, p. 50 -70.

[2] Vedasi al seguente link per il testo della relazione illustrativa al d.l. n. 179/2012: https://www.mise.gov.it/images/stories/documenti/start_up_relazione_incentivi.pdf
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