Avv. Carlo Piola

Art. 32 Legge 118/2022, Concentrazioni. 

Va qui sinteticamente ricordato che la Legge 287/1990 è il testo che ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico una normativa nazionale organica a tutela della concorrenza e del mercato modellata sui principi di diritto comunitario, ma con efficacia residuale, vale a dire operante solo sul mercato italiano.

In tale contesto, la predetta Legge 287/1990 ha vietato le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in sua parte rilevante (art. 2), ha vietato l’abuso di posizione dominante (art. 3), ha istituito un’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito "AGCM") ed ha individuato soglie di valore economico, costantemente aggiornate, al di sopra delle quali le concentrazioni tra imprese potenzialmente distorsive della concorrenza devono essere notificate all’Autorità (art. 10).  Con riferimento specifico alle concentrazioni tra imprese, l’art. 5 della Legge 287/1990 stabilisce che la concentrazione si realizza quando due o più imprese procedono alla fusione, quando uno o più soggetti in posizione di controllo di un’impresa ovvero una o più imprese procedono, attraverso qualsiasi mezzo, al controllo dell’insieme o di parti di imprese o quando due o più imprese procedono alla costituzione di un’impresa comune.

Con particolare riferimento alle concentrazioni tra imprese, l’articolo 32 della legge 118/2022, Concentrazioni, modificando l’articolo 6 comma 1 della Legge 287/1990, prevede ora che ai fini della valutazione di compatibilità di una concentrazione con i principi fondanti la tutela della concorrenza e del mercato si debbano effettuare riflessioni ed analisi più ampie ed articolate di quelle previste dal previgente testo normativo e che tali analisi debbano essere riferite anche agli interessi dei consumatori intermedi e finali, nonché del progresso tecnico ed economico e valutare i potenziali effetti anti competitivi di acquisizioni di controllo su imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative, anche nel campo delle nuove tecnologie.

Il medesimo articolo 32 della Legge 118/2022 introduce inoltre il nuovo comma 1 bis dell’art. 16 della Legge 287/1990, consentendo all’AGCM un più penetrante potere ispettivo, attribuendo all’Autorità stessa la facoltà di richiedere la notifica di concentrazioni sotto soglia o di concentrazioni in cui il fatturato realizzato a livello mondiale sia superiore a 5 miliardi di Euro o qualora sussistano concreti rischi per la concorrenza, segnatamente con riferimento alla diffusione di imprese di piccole dimensioni, caratterizzate da strategie innovative.   

Ancora l’art. 32 Legge 118/2022 prevede una diversa valutazione delle concentrazioni che riguardano gli enti creditizi, eliminando, per tali imprese, il criterio del fatturato (dapprima considerato come valore di un decimo del totale dell’attivo dello stato patrimoniale) e sostituendolo con il criterio del valore dei proventi derivanti dalla gestione.

Rilevante è anche l’intervento, sempre operato dall’art. 32, in materia di imprese cooperative. Se infatti, sino a prima dell’entrata in vigore della legge 118/2022, le imprese aventi natura cooperativa non si consideravano assoggettate alla disciplina sulle concentrazioni, con l’introduzione del nuovo comma 3 dell’art. 5 della Legge 287/1990, operato dalla Legge in commento, il Legislatore (a dire il vero con un linguaggio che non brilla certo per chiarezza) pare assoggettare anche le imprese aventi natura cooperativa alla disciplina avente ad oggetto il divieto di concentrazione distorsivo della concorrenza.   

Occorre infine rilevare che le modifiche normative previste dall’art. 32 della Legge 118/2022 alla previgente normativa ed in ogni caso tutte quelle contenute nella novella qui in commento ed impattanti sul previgente testo del 1990 sono volte a conformarsi all’attuale normativa comunitaria in materia di concorrenza ed in particolare sono coerenti con il disposto del Regolamento 139/2004.

Art. 33 Legge 118/2022, Rafforzamento del contrasto all’abuso di dipendenza economica.

L’articolo 33 della Legge 118/2022, Rafforzamento del contrasto all’abuso di dipendenza economica, introduce modifiche all’art 9 della Legge 18 giugno 1998 n. 192, in materia di subfornitura ed in particolare della dipendenza economica dell’impresa subfornitrice rispetto all’impresa dominante.

Va qui ricordato che per dipendenza economica si intende la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei confronti di un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi (art. 9 Legge 192/1998), tra i quali l’indiscriminato rifiuto di acquistare o vendere, l’imposizione di condizioni contrattuali particolarmente gravose o l’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in corso. La Legge 192/1998 sancisce la nullità dei relativi patti.    

In questo contesto, la novella apportata dalla Legge 118/2022 alla previgente disciplina della subfornitura estende il concetto di dipendenza economica al caso di un’impresa che utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che abbia un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori.

Pur trattandosi di una presunzione di dipendenza economica vincibile con prova contraria, la novella dispiega, rispetto al previgente testo, risalente al 1998, un effetto rilevante in termini di attualità del concetto di abuso di posizione dominate, prevedendo tra il resto espressamente che “le pratiche abusive realizzate dalle piattaforme digitali di cui sopra possono consistere anche nel fornire informazioni o dati insufficienti rispetto all’ambito o qualità del servizio erogato e nel richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta”.

Tali disposizioni avranno decorrenza a partire dal 31 ottobre 2022, mentre è espressamente disposto che sin d’ora la Presidenza del Consiglio, d’intesa con il Ministero della Giustizia e sentita l’AGCM potrà adottare apposite linee guida dirette a facilitare l’applicazione delle predette disposizioni.

Art. 34 Legge 118/2022, Procedura di Transazione

La norma si pone in apparente armonia e coerenza con il sempre più ampio ed incisivo intervento del legislatore al fine di evitare o ridurre il contenzioso, affidando a pratiche alternative la risoluzione delle controversie. Essa in realtà, mantenendo un elevato grado di squilibrio gerarchico nella posizione dell’Autorità rispetto alle imprese, introduce nell’ordinamento ed in particolare nel corpo della legge 287/1990, con il nuovo articolo 14 quater, l’istituto della procedura di transazione (settlement).

Viene in particolare introdotta, nel testo della predetta Legge 287/1990, una procedura che prevede per le imprese che sono oggetto di istruttoria da parte dell’Autorità in relazione a pratiche potenzialmente distorsive della concorrenza, di manifestare per iscritto la loro disponibilità a partecipare a discussioni in vista della risoluzione della controversia.

Degno di nota è tuttavia il fatto che l’Autorità non ha obblighi di disclosure nei confronti delle Parti che hanno manifestato per iscritto la disponibilità a partecipare a discussioni in vista dell’eventuale proposta di transazione e può anzi giungere sino a frustrare la volontà dell’impresa interessata alla transazione. L’Autorità ha infatti facoltà di non esplicitare alle parti gli addebiti che essa intende muovere nei loro confronti, gli elementi probatori di cui dispone e può decidere in qualsiasi momento di cessare completamente le discussioni.

Art. 35 Legge 118/2022, Poteri Istruttori

La norma interviene ancora sul corpo della Legge 287/1990, attribuendo all’AGCM, ai fini dell’applicazione dei principi della predetta, di richiedere informazioni ad imprese ed enti che ne siano in possesso, tanto con riferimento alle fattispecie riferite alle intese restrittive della libertà di concorrenza, quanto con riferimento all’abuso di posizione dominante, quanto infine con riferimento alle concentrazioni.

La norma prevede la concessione di un congruo lasso di tempo affinché i soggetti interessati forniscano le informazioni richieste, ma consente all’AGCM stessa di comminare sanzioni amministrative e pecuniarie per il caso di rifiuto di ottemperare o per il caso di presentazione di documenti non veritieri.   

Conclusioni

Si tratta di brevi riflessioni a caldo, che necessitano di opportuni approfondimenti in relazione all’effettiva applicazione delle norme e dell’interpretazione che ne sarà data da autorevole dottrina e dalla giurisprudenza.   

È tuttavia apprezzabile la volontà di adeguare le “vecchie” normative risalenti agli 90 all’odierna regolamentazione sovranazionale in sede comunitaria e soprattutto all’evoluzione dei concetti di pratiche distorsive della concorrenza, di abuso di posizione dominante e di concentrazione.

I testi normativi come integrati e modificati dalle novità portate dalla Legge annuale per il mercato e la concorrenza in commento, risultano infatti arricchiti di indiscutibili elementi di attualità e novità, che li rendono più moderni e consoni ai tempi in cui viviamo.