Il Decreto Insolvency introduce parametri minimi per la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi dell’impresa e ripristina i sistemi di allerta interna ed esterna

11 ott 2022

Avv. Alessandro Baudino

Con l’emanazione del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 (cd. “Decreto Insolvency”) e gli ultimi affinamenti introdotti dal D.L. 73/2022 (Dl. Semplificazioni), ha ricevuto compiuta formulazione e definitiva applicazione la disciplina in tema di adeguatezza degli assetti organizzativi che tutti gli imprenditori, sia individuali sia collettivi, sono tenuti ad adottare – in relazione alla natura e alle dimensioni dell'impresa - anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale.
Le novità introdotte alla disciplina sopra richiamata (contenuta nel Titolo I del D.Lgs. 14/2019, istituivo del Codice della crisi d’Impresa e dell’Insolvenza – in breve “CCII”), hanno immediate ricadute in termini di responsabilità e richiedono pertanto una tempestiva attivazione da parte degli organi di amministrazione e di controllo, al fine di adeguare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili dell’impresa alle nuove disposizioni.

La piattaforma informatica, i test di autodiagnosi e la procedura di composizione negoziata della crisi

In attuazione di quanto imposto a tutti gli stati membri dalla Direttiva (UE) 1023/2019 (riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione) è stata istituita (art. 13 CCII) una piattaforma telematica nazionale, gestita da Infocamere e accessibile agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese attraverso il sito istituzionale di ciascuna CCIAA attraverso il seguente link:
Sulla piattaforma sono stati resi disponibili:
  • Un data-base che, mediante l’immissione di alcuni dati contabili essenziali, consente di effettuare un test di autodiagnosi sulla situazione economico-patrimoniale e finanziaria dell’impresa e di verificare la sussistenza di segnali di crisi;
  • una lista di controllo particolareggiata, adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese, che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento, e un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento;
  • le istruzioni per l’accesso alla procedura di composizione negoziata della crisi, nel caso in cui, all’esito del test, sussistano ragionevoli possibilità di risanamento.
L’avvio della procedura di composizione negoziata della crisi costituisce la prima attivazione che l’imprenditore deve assumere allorquando emergano segnali di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa.
La prova dell’attivazione tempestiva della procedura di composizione negoziata consente di evitare la responsabilità per la prosecuzione dell’attività d’impresa, con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, pur in presenza di una causa di scioglimento, ai sensi dell’art. 2486 c.c.

 

Il ripristino dell’allerta esterna

Per rendere più tempestivo il ricorso ai quadri di ristrutturazione preventiva introdotti in attuazione della Direttiva Insolvency (1023/2019/UE), il Legislatore ha reintrodotto (con le dovute modifiche) il sistema di “allerta esterna” che era estato congeniato dal CCII e successivamente congelato per evitare che – durante la crisi causata dalla pandemia – la sua attuazione determinasse un fenomeno di fallimenti a catena che avrebbe messo in ginocchio l’economia italiana.
 
Il sistema di allerta esterna mira a far emergere precocemente i segnali di crisi dell’impresa ponendo a carico di alcune categorie di creditori (particolarmente rilevanti per l’impatto che possono determinare sugli equilibri finanziari dell’impresa), l’obbligo di segnalare al debitore (e all’organo di controllo, ove esistente) ritardi o inadempienze che possano risultare sintomatici di una situazione di crisi, sollecitando il ricorso a quadri di ristrutturazione preventiva quando ne sussistano i presupposti.
L’ Articolo 25-nonies del CCII (Segnalazioni dei creditori pubblici qualificati) stabilisce che:
  • L'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS),
  • l'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), l'Agenzia delle entrate (AE) e
  • l'Agenzia delle entrate-Riscossione (AER),
devono segnalare all'imprenditore e, ove esistente, all'organo di controllo, l’esistenza di debiti scaduti che superino (quanto al ritardo nel pagamento ed all’ammontare dello scaduto) determinate soglie[1].
Le segnalazioni devono contenere l'invito alla presentazione dell'istanza di accesso alla composizione negoziata della crisi (17, comma 1, CCII), se ne ricorrono i presupposti.
L’Art. 25-decies del CCII (Obblighi di comunicazione per banche e intermediari finanziari), stabilisce inoltre che le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all'articolo 106 del TUB, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti. La comunicazione è volta a stimolare l’attivazione dell’organo di controllo, nel caso in cui le variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti siano sintomatici di una situazione di crisi o di potenziale crisi dell’impresa ed impongano l’adozione di misure di composizione o regolazione della crisi in ambito pre-concorsuale o concorsuale.

 

Il ripristino dell’allerta interna

Per rendere più efficace il sistema dell’allerta ed incentivare il ricorso alla procedura di composizione negoziata della crisi, nei casi in cui sia possibile il risanamento dell’impresa, il CCII ha reintrodotto – con alcune modifiche di coordinamento - le disposizioni (già esistenti nella versione originaria del Dlgs. 14/2019) in tema di allerta interna.
Queste disposizioni impongono agli organi di controllo societari specifici obblighi di attivazione, che integrano (aggiungendo un maggior grado di dettaglio) i doveri di cui il Collegio Sindacale e l’Organo di Controllo monocratico delle SRL sono investiti in via generale a norma degli artt. 2403 e ss., 2477, c.c.. L’art. 25-octies del CCII (sotto la rubrica: Segnalazione dell'organo di controllo), stabilisce infatti che “L'organo di controllo societario segnala, per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di composizione negoziata della crisi”.
La segnalazione deve essere motivata e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l'Organo Amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.
 
In caso di mancata, tempestiva attivazione, da parte dell’Organo Amministrativo, l’Organo di Controllo dovrà promuovere tutte le iniziative che rientrano nei suoi poteri-doveri di vigilanza e di intervento, previsti dagli artt. 2402 e ss. del c.c..
Tra questi poteri-doveri è inclusa, come estrema ratio, la richiesta della liquidazione giudiziale della società, ai sensi dell’art. 37 CCII (norma che, attribuendo al Collegio Sindacale la legittimazione alla presentazione dell’istanza, ha colmato una lacuna che, sotto il sistema previgente, finiva spesso con il frustrare le possibilità di attivazione dell’organo di controllo a tutela dei creditori e dei terzi).
Come espressamente evidenziato dall’art. 25-octies del CCII, la tempestiva segnalazione all'organo amministrativo (e la vigilanza sull'andamento delle trattative, in caso di avvio della composizione negoziata), costituiscono presupposti per l’esonero o quanto meno l’attenuazione della responsabilità solidale posta a carico dei componenti dell’organo di controllo dall'articolo 2407 c.c.
 

Un grande assente: il Revisore

Occorre evidenziare che il sistema di allerta non prevede obblighi di attivazione esterna in capo al Revisore, sebbene tale soggetto, in quanto deputato al costante monitoraggio della continuità d’impresa, possa invece svolgere un ruolo proattivo di fronte ed eventuali inerzie od omissioni dell’organo gestorio.
Questa lacuna consente il perpetuarsi di una situazione di asimmetria e sperequazione con riferimento alla disciplina della SRL (sperequazione che ha l’effetto di frustrare gli obiettivi di tutela dei creditori e dei terzi cui mira la disciplina dei controlli societari). Ed infatti nella SRL che, per scelta statutaria o assembleare, abbia nominato il solo revisore, non possono trovare applicazione i rimedi che, per scelta (o omissione) del legislatore, sono stati accordati esclusivamente all’organo di controllo.
 
Gli inviti da più parte rivolti a rimuovere questo disallineamento[2] non hanno purtroppo trovato terreno fertile in un ambiente (professionale e scientifico) poco propenso ad affidare al revisore compiti reattivi e propulsivi che meglio si adattano alle funzioni tipiche di un organo societario.
Assumerà pertanto rilevanza centrale (ai fini della corretto esercizio dei doveri di allerta ed alla conseguente esclusione/attenuazione di eventuali responsabilità) il flusso informativo tra Organo di Controllo e Revisore, previsto dall’art. 2409-septies c.c.: poiché solo tramite il costante scambio di informazione tra Organo di Controllo e Revisore sarà possibile attuare quel coordinamento (sia durante lo svolgimento delle attività di monitoraggio, sia nel momento successivo, in cui siano percepiti segnali di crisi) che è necessario per dare efficacia e valenza sostanziale alle attivazioni previste dalla legge a tutela della società, dei creditori e dei terzi ed evitare di incorrere nelle responsabilità che il legislatore ha disciplinato secondo criteri di comportamento e parametri predeterminati tali da renderle difficilmente eludibili.
 

I nuovi criteri di adeguatezza degli assetti organizzativi e i parametri di rilevazione del rischio di crisi e di perdita della continuità aziendale

Come noto, sin dal 16 marzo 2019 è in vigore la nuova formulazione dell’art. 2086 del c.c. (introdotta dal D.Lgs. 14/2019), che ha imposto “all'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva” il dovere di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”[3].
L’art. 3 del CCII ha ora provveduto a dettagliare gli obblighi di organizzazione previsti dalla disposizione sopra richiamata, introducendo alcuni requisiti minimi di adeguatezza che gli imprenditori individuali e collettivi devono rispettare nella fase di organizzazione e pianificazione dell’attività d’impresa.
La diposizione stabilisce infatti che al fine di prevedere tempestivamente l'emersione della crisi d'impresa, le misure imposte all’imprenditore individuale e gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili che deve adottare l’imprenditore collettivo devono consentire di:
  1. rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore;
  2. verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui al comma 4;
  3. ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all'articolo 13, al comma 2.
La norma stabilisce inoltre che costituiscono segnali che rendono probabile la crisi:
  1. l'esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
  2. l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
  3. l'esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;
  4. l'esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall'articolo 25-novies, comma 1.
Occorre pertanto che tutte le imprese si organizzino per adottare un sistema di controllo di gestione che consenta quanto meno la verifica ed il monitoraggio periodico degli indicatori sopra riportati.
 

I nuovi obblighi dell’imprenditore individuale

Dal 15 luglio 2022 è entrato in vigore anche l’art. 3 del CCII, che estende gli obblighi di organizzazione, in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d'impresa, anche all’imprenditore individuale.
In considerazione del diverso impatto che l’impresa individuale assume sul contesto economico e sociale d rifermento, all’imprenditore individuale non è richiesto di adottare (come per gli imprenditori collettivi) un vero e proprio “assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato”, ma è imposto l’obbligo di “adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.
All’atto pratico, la differenza non è tuttavia così rilevante, poiché (come espressamene prescritto dall’art. 3, comma 3, del CCII) tanto gli assetti organizzativi imposti all’imprenditore collettivo quanto le misure prescritte all’imprenditore individuale, per potersi definire adeguate devono conformarsi agli stessi parametri di valutazione
 

Il criterio di proporzionalità

A norma dell’art. 2086 c.c., l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile deve essere valutata secondo un principio di proporzionalità, in relazione “alla natura e alle dimensioni dell'impresa”.
Le imprese più strutturate, che possono dotarsi (o si sono dotate) di un ufficio o di una funzione aziendale deputati al controllo interno, dovranno adottare gli strumenti informatici e di rilevazione contabile necessari per effettuare il controllo ed il monitoraggio periodico degli indicatori previsti dalla legge; dovranno inoltre individuare o assumere (ove non già presenti) le figure con il profilo e le competenze necessarie per effettuare tali controlli.
Le imprese di minori dimensioni, che non dispongono di una struttura interna idonea all’assolvimento di questa funzione, potranno – con alcune accortezze volte a regolare e disciplinare in modo opportuno obblighi e responsabilità -   affidare ad un professionista esterno il compito di monitorare in continuità l’insorgenza di eventuali elementi indicatori dello stato di crisi e di riferire periodicamente all’organo amministrativo sull’esito di tali controlli.
 

Assetti organizzativi e modelli 231/2001

Le nuove disposizioni in tema di assetti organizzativi introdotte dal CCII non comportano l’introduzione di nuovi reati presupposto e non incidono direttamente sulla disciplina del D.gs. 231/2001, ma accentuano la stretta correlazione esistente tra la materia della prevenzione dei reati e quella della prevenzione della crisi di impresa: correlazione che trova il suo fondamento nella volontà del Legislatore di promuovere una cultura d’impresa improntata ad una valutazione e gestione globale ed integrata dei rischi. Infatti, la regolazione (attraverso specifici protocolli) delle modalità di formazione delle decisioni aziendali e di gestione delle risorse finanziarie, rileva sia ai fini della prevenzione della crisi aziendale, sia al fine di limitare il rischio di commissione di reati presupposto (rischio che può accrescersi in presenza di situazioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario dell’impresa).
L’area di rischio particolarmente interessata è quella dei reati societari e finanziari (es.: illeciti di false comunicazioni sociale, nei bilanci o nei piani aziendali,  di accesso abusivo al credito o di utilizzo improprio di risorse pubbliche, commessi per procurare vantaggi all’impresa e recuperare competitività).
Occorrerà pertanto che le misure introdotte dal CCII in tema di prevenzione della crisi, vengano coordinate con i protocolli già previsti dal MOG 231/2001, e che vengano di conseguenza integrati i flussi informativi da e verso l’O.d.V., attuando il sistema integrato di controllo di gestione cui mira il Legislatore.
 

[1] a) per l'INPS, il ritardo di oltre 90 giorni nel versamento di contributi di ammontare superiore: i)  per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30 per cento di quelli dovuti nell'anno precedente e all'importo di euro 15.000; ii) per le imprese senza lavoratori subordinati e parasubordinati, all'importo di euro 5.000;

b) per l'INAIL, l'esistenza di un debito per premi assicurativi scaduto da oltre 90 giorni e superiore all'importo di euro 5.000;

c) per l’AE, l'esistenza di un debito IVA di importo superiore a euro 5.000 e, comunque, non inferiore al 10 per cento dell'ammontare del volume d'affari risultante dalla dichiarazione relativa all'anno d'imposta precedente; la segnalazione è in ogni caso inviata se il debito è superiore all'importo di euro 20.000 ;

d) per l'AER, l'esistenza di crediti affidati per la riscossione, scaduti da oltre 90 giorni, superiori, per le imprese individuali, all'importo di euro 100.000, per le società di persone, all'importo di euro 200.000 e, per le altre società, all'importo di euro 500.000.

[2] Cfr.: A. BAUDINO, R. FRASCINELLI, P. VERNERO, Revisore assente nella nuova procedura di composizione negoziata della crisi, in www.Eutekne.info, 9/09/2021. Sul tema si veda anche: C. GUELFI, Il ruolo cardine di revisori e sindaci nella procedura di composizione negoziata, In Norme e Tributi, Il Sole 24Ore, 25/10/2021. Nello stesso senso si pongono le recenti sollecitazioni del Presidente del CNDCEC alla Ministra Cartabia, volte a modificare la normativa sul punto.

[3] Per dare contenuto più preciso a questo obbligo ed alle sue modalità di attuazione il CCII aveva individuato (agli artt. 13 e ss.) aveva introdotto un sistema  di indicatori e di indici (che il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili avrebbe dovuto elaborare con cadenza triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni I.S.T.A.T.). Questo sistema si era tuttavia rivelato inattuabile e foriero di effetti distorsivi in una realtà stravolta – a livello mondiale - dagli effetti della pandemia di COVID 19. Gli artt. 13 e ss. del CCII sono stati pertanto sostituiti dalle nuove disposizioni del Decreto Insolvency, di seguito riportate.
Back

Linked news