COVID and business crisis: duties and lines of actions of Directors and Auditors.

La prolungata limitazione e, in molti casi, la totale sospensione delle attività produttive, determinate dall’emergenza sanitaria, stanno producendo effetti pesantissimi, ed in alcuni casi devastanti, su un larghissimo numero di imprese, soprattutto piccole e medio piccole, che rappresentano comunque oltre il 95% del tessuto economico italiano, che si troveranno a dover fronteggiare una crisi pesantissima e prolungata, che è difficile prevedere  e valutare con riferimento tanto alla durata quanto alle modalità ed alle concrete possibilità di un suo superamento. Nell’attesa che il Legislatore intervenga (come da molti auspicato) con specifiche disposizioni volte a sancire l’inoperatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (artt. 2484 e 2545-duodecies c.c.) e congelare, per un tempo più o meno limitato, gli obblighi di ricapitalizzazione previsti  dagli artt. 2446, 2447, 2482-bis, e 2482-ter c.c., è utile ricordare i principi che dovranno ispirare le linee di condotte degli organi gestori e di controllo sulla base del quadro normativo vigente

Occorre adottare una gestione conservativa, intensificare i flussi informativi verso i soci, intensificare i controlli

Occorre innanzitutto tenere a mente che la facoltà di rinviare a 180 giorni l’assemblea per l’approvazione del bilancio deve essere intesa come un’opportunità per evitare valutazioni affrettate sulla continuità aziendale e disporre di un lasso di tempo più ampio per acquisire tutti i dati, le informazioni e gli elementi necessari per predisporre il fascicolo di bilancio. Ma tale facoltà di rinvio non può essere invocata (senza incorrere in responsabilità) per ritardare le attivazioni previste dalla legge. Né potrà essere addotto come giustificazione di eventuali ritardi il fatto che Il regime transitorio introdotto dal decreto correttivo approvato il 13/2/2020 abbia differito al 15 febbraio 2021 l’operatività degli obblighi di segnalazione che gravano sugli organi di controllo interno e sui revisori contabili, in relazione alle imprese che negli ultimi due esercizi non hanno superato i limiti dimensionali previsti per la nomina dell’organo di controllo monocratico o del revisore nelle SRL (totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4 milioni di euro; - ricavi delle vendite e delle prestazioni: 4 milioni di euro; - dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 20 unità).

Quando la società è in crisi inizia, infatti, per l'amministratore, una fase particolarmente delicata della gestione, nella quale egli diventa garante di molteplici interessi: della società, dei soci e dei creditori sociali. In questa fase sorgono a carico degli amministratori alcuni precisi obblighi, desumibili dalle disposizioni civili in materia di responsabilità e da quelle penali societarie e fallimentari. Tra questi spiccano gli obblighi di attivazione e di informativa in ambito consigliare e gli obblighi di attivazione e di informativa verso i soci, che il Codice della Crisi ha integrato con disposizioni (modificative ed integrative del codice civile) che sono già pienamente in vigore sin dal marzo 2019. L’eccezionalità e l’imprevedibilità della situazione di emergenza in atto non fanno dunque venire meno, ma anzi accentuano, tali obblighi.

Obblighi di attivazione e di informativa in ambito consigliare

In base alla ripartizione dei doveri e delle responsabilità prevista dall’art. 2381 c.c., compete innanzitutto all’amministratore delegato della società in crisi (o che deve prepararsi ad affrontare e gestire il rischio di crisi) l’obbligo di convocare il consiglio per illustrare le problematiche rilevate, riferire in ordine alle iniziative assunte e proporre quelle ulteriori di competenza dell’organo collegiale (in particolare la convocazione dell’assemblea degli azionisti per le deliberazioni di sua competenza). Il consiglio di amministrazione è inoltre la sede in cui l’organo di controllo può e deve acquisire le informazioni necessarie per svolgere i suoi compiti di vigilanza sulla gestione. L’emergenza di una situazione di crisi ed anche la semplice rilevazione di un rischio di crisi impongono quindi di intensificare le riunioni del consiglio di amministrazione, affinché l’organo collegiale possa svolgere le sue funzioni con pienezza di informativa, offrire all’organo delegato il proprio supporto e condividere le linee cui deve essere improntata la gestione.

Obblighi di attivazione e di informativa verso i soci.

Al manifestarsi di segnali di crisi, l’amministratore deve inoltre riferire prontamente ai soci in ordine alle ragioni che l’anno causata e deve illustrare all'assemblea le possibilità di un'eventuale ripresa, affinché l'assemblea possa assumere le deliberazioni necessarie o opportune (ripianare le perdite, finanziare la società, metterla in liquidazione). In particolare, l’obbligo di convocare l’assemblea insorge, a norma dell’art. 2484, c.c., ogni qual volta si presenti una causa suscettibile di determinare lo scioglimento della società (e cioè una situazione di crisi che pregiudichi la continuità d’impresa, ovvero una riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter c.c.).

I profili di eccezionalità, generalità ed imprevedibilità della crisi causata dall’emergenza sanitaria in atto rendono difficile, per non dire impossibile, predisporre piani attendibili e proporre interventi a sostegno della società in una situazione in continuo divenire, in cui il superamento della crisi e le possibilità di ripresa dipendono da molteplici fattori (natura dell’attività, settore di mercato, durata e portata delle misure emergenziali) e sono influenzate da più variabili (possibilità di accesso a finanziamenti, contributi a fondo perduto, ammortizzatori sociali, accordi con i creditori e gli stakholder, etc.). La complessità della situazione in atto e l’incertezza sui tempi necessari per una sua risoluzione giustificano quindi una strategia di prudente attesa e suggeriscono di evitare un’applicazione troppo rigida e affrettata delle disposizioni che impongono la ricapitalizzazione della società in caso di perdita del capitale e l’accertamento della causa di scioglimento in caso di mancata ricapitalizzazione (artt.  2446, 2447 e 2482-ter, 2483-ter, 2485 c.c.). L’effetto dello scioglimento conseguente alla mancata ricapitalizzazione sfocerebbe infatti inevitabilmente in una liquidazione giudiziale, pregiudicando in modo irreversibile ogni possibilità di recupero della continuità d’impresa, e produrrebbe effetti devastanti sui livelli occupazionali.

Occorre tuttavia sottolineare che l’opportunità di rinviare l’approvazione del bilancio e ritardare l’assunzione degli obblighi di ricapitalizzazione di cui agli art. 2446, 2447, 2482-bis, e 2482-ter c.c. non esclude affatto l’obbligo di convocare senza indugio l'assemblea per gli opportuni provvedimenti ove il capitale risulti perduto per oltre un terzo e, a maggior ragione, ove il capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale. L’esigenza di adottare una politica ragionevolmente “attendista” non esclude inoltre l’obbligo (previsto dagli art. 2446, primo comma e 2482-bis, secondo comma, c.c.) di sottoporre all’assembla “una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione” (o alternativamente, nella SRL, del soggetto incaricato della revisione legale dei conti). Ne consegue che, in caso di mancata convocazione dell’assemblea gli organi di amministrazione controllo incorrerebbero nella responsabilità per le sanzioni amministrative previste dall’art. 2631 c.c.: sanzioni che scattano allorché siano trascorsi trenta giorni dal momento in cui amministratori e sindaci sono venuti a conoscenza del presupposto che obbliga alla convocazione dell'assemblea dei soci.

In conclusione, sebbene l’eccezionalità e la dimensione mondiale della situazione in atto suggeriscano di evitare iniziative affettate, gli amministratori dovranno invece intensificare i flussi informativi con i soci, dando loro  tempestivamente conto dell’entità delle perdite, dell’impatto che le stesse sono destinate ad avere sulla continuità aziendale, delle ragioni che hanno determinato il verificarsi delle perdite, ma anche delle iniziative intraprese dall’organo gestorio per superare la situazione in atto e delle ragioni che giustificano il rinvio della decisione sulla ricapitalizzazione della società: l’organo amministrativo dovrà cioè illustrare e spiegare ai soci, con il supporto degli strumenti idonei (piani e bilanci previsionali), che sussistono ragionevoli prospettive per superare la crisi o comporla, anche eventualmente ricorrendo ad un accordo con i creditori, garantendo la continuazione dell’attività d’impresa.

Obblighi di prudenza e di attuazione di una gestione conservativa

Dalla necessita di adottare una strategia di prudente attesa (volta ad evitare un’applicazione troppo tempestiva e affrettata delle disposizioni che impongono la ricapitalizzazione della società in caso di perdita del capitale e, in mancanza, la sua liquidazione), non consegue tuttavia che la società possa proseguire la propria attività in perdita, incrementando il passivo in danno dei creditori sociali e sfuggendo ad ogni sanzione.

L'art. 2486 c.c. stabilisce infatti che al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna dei beni ai liquidatori, “gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale”. La predetta disposizione, inoltre, prevede che gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili per i “danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma”.

Gli organi di governo societario dovranno pertanto improntare l’amministrazione a principi di particolare prudenza, attuando una gestione conservativa volta a salvaguardare la continuità d’impresa, sul presupposto che vi siano prospettive realistiche di un superamento della crisi entro un orizzonte temporale ragionevole.

Obblighi di attivazione dell’organo di controllo e del revisore

Come noto, il Codice della Crisi ha introdotto a carico dell’organo di controllo e del revisore alcuni specifici criteri di comportamento che vanno ad integrare una normativa secondaria già da tempo vigente, volta a dettare i canoni della diligenza cui devono attenersi sindaci e revisori (il riferimento è alla Norma di comportamento 11.1 del CNDCEC, che si concentra sull’attività diretta alla prevenzione ed emersione della crisi di cui deve farsi carico l’Organo di Controllo; e al principio di revisione 570, che pone a carico del revisore l’obbligo di monitoraggio costante della continuità aziendale e di segnalazione alla direzione dei fattori di rischio che possono portare ad una sua compromissione).

I nuovi obblighi di attivazione di cui, in base all’art. 14 del DLgs. 14/2019, sono investiti “Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni”, hanno inoltre attribuito al Revisore (o società di revisione) una posizione di garanzia (dei diritti dei creditori e dei terzi) analoga a quella rivestita dall’Organo di controllo (organo monocratico della SRL o collegio sindacale delle SpA): con conseguente assunzione di responsabilità solidale in caso di mancata, tempestiva attivazione.

Questa parziale sovrapposizione di ruoli impone di valorizzare e potenziare il flusso informativo tra Organo di Controllo e Revisore, previsto dall’art. 2409-septies c.c.: poiché solo tramite il costante scambio di informazione tra Organo di Controllo e Revisore sarà possibile attuare quel coordinamento (durante lo svolgimento delle attività di monitoraggio dei segnali di crisi e del loro impatto sulla continuità d’impresa) che è necessario per dare efficacia e valenza sostanziale alle attivazioni previste dalla legge a tutela della società, dei creditori e dei terzi ed evitare di incorrere nelle responsabilità che il legislatore ha disciplinato secondo criteri di comportamento e parametri predeterminati tali da renderle difficilmente eludibili.

©  Alessandro Baudino – Roberto Frascinelli